رای دیوان عدالت اداری: ردیابی تلفن همراه از مصادیق شنود نیست

فکرشهر: هیات عمومی دیوان عدالت اداری دستورالعمل رییس کل دادگستری استان گیلان درباره مصادیق شنود و کنترل ارتباطات مخابراتی را با استناد به نظریه فقهای شورای نگهبان باطل کرد.

به گزارش فکرشهر از ایسنا، ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته است:

«کنترل ارتباطات مخابراتی افراد ممنوع است، مگر در مواردی که به امنیت داخلی و خارجی کشور مربوط باشد یا برای کشف جرائم موضوع بند‌های (الف)، (ب)، (پ) و (ت) ماده (۳۰۲) این قانون لازم تشخیص داده شود. در این صورت با موافقت رئیس کل دادگستری استان و با تعیین مدت و دفعات کنترل، اقدام می‌شود. کنترل مکالمات تلفنی اشخاص و مقامات موضوع ماده (۳۰۷) این قانون منوط به تایید رئیس قوه قضائیه است و این اختیار قابل تفویض به سایرین نمی‌باشد.

تبصره ۱- شرایط و کیفیات کنترل ارتباطات مخابراتی به موجب مصوبه شورای عالی امنیت ملی تعیین می‌شود.

تبصره ۲- کنترل ارتباطات مخابراتی محکومان جز به تشخیص دادگاه نخستین که رای زیر نظر آن اجراء می‌شود یا قاضی اجرای احکام ممنوع است.»

در گردش کار این پرونده، شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره ۰۱/۲۵۱۳/۶۱ مورخ ۱۴۰۱/۴/۴ رییس کل دادگستری استان گیلان مبنی بر آن که ردیابی (مکان یابی) تلفن همراه علی الاطلاق از مصادیق شنود و کنترل ارتباطات مخابراتی است را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

" وفق تفسیر شخصی رییس کل دادگستری استان گیلان ردیابی (مکان یابی) تلفن همراه مصداق ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی است. هکذا از طریق دستور اداری آن را برای تمام قضات حوزه قضایی گیلان در امور قضایی لازم الاتباع و لازم الاجرا فرمودند. حال آن که با حکومت تفسیر اقلیّت: الف- اثبات جرایمی نظیر شهادت کذب تقـریباً غیر ممـکن است. چون صـرفاً با علم قاضی ثابت می‌شود. ب- شناسایی و دستگیری متّهمان جرایم مهم نظیر آدم ربایی صعب الامکان است. چون به استناد بند (ب) ماده ۱ قانون کاهش مجازات حبس تعزیری مصوب ۱۳۹۹ از شمول ماده ۱۵۰ آیین دادرسی کیفری خارج شده است، ج- اجرای احکام دادگستری اعم از کیفری یا حقوقی برای شهروندان عادی، بعید الاحتمال است.

امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله (ترجمه مؤسسه)، جلد۲، صفحه ۴۳۴، صفات قاضی و آنچه که مناسب آن است، (مسأله ۴) فرمودند: برای قاضی، قضاوت نمودن به فتوای مجتهد دیگر مشکل است؛ پس حتماً باید طبق رای خودش – نه رای دیگری ولو این که اَعلَم باشد- حکم نماید.

تفسیر ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی با قاضی رسیدگی کننده است. هکذا از این جهت مغایر عبارت تفسیری که دادرسان در مقام تمییز حق از قوانین می‌کنند و شرح شق ذیل اصل ۷۳ قانون اساسی است؛ همچنین مغایر اصول ۱۵۸ و ۱۵۹ قانون اساسی نیز می‌باشد.

قوانین جاری، صلاحیت تفسیر قوانین یا اختیار دستور به قضات در امور قضایی را به رییس کل اعطاء نکرده است و اصل عدم صلاحیت در حقوق عمومی حاکم است.

با عنایت به نظر هیات عالی معاونت آموزش قوه قضاییه در نشست قضایی مورخ ۱۳۹۸/۷/۱۰ و نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه با شماره ۷/۹۸/۶۴۲ مورخ ۱۳۹۹/۱/۱۷ ردیابی (مکان یابی) تلفن همراه فاقد منع قانونی است و از شمول ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی خروج موضوعی دارد، ولی رییس کل، تفسیر اقلیّت را از طریق دستور اداری و مغایر ماده ۴۷۱ همان قانون، برای اکثریت قضات در امور قضایی لازم الاتباع فرموده‌اند.

مع الوصف نظر به آن که دستورالعمل متنازعٌ فیه با اصل ۷۳ قانون اساسی و ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی مغایرت دارد خارج از حدود صلاحیت و اختیار صادر کننده می‌باشد. فلذا ابطال آن مستدعی است و همچنین استعلام از شورای نگهبان از جهت مغایرت با شرع و تحریرالوسیله (باب صفات قاضی و آن چه که مناسب آن است) مورد استدعاست. "

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

"دستورالعمل شماره ۰۱/۲۵۱۳/۶۱ مورخ ۱۴۰۱/۴/۴ رییس کل دادگستری استان گیلان

رؤسا و دادستان‌های محترم دادگستری‌های استان گیلان

سلام علیکم

با احترام، در راستای رعایت قوانین و مقررات در حوزه اصل ۲۵ قانون اساسی و ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری و رعایت حقوق شهروندی؛ کلّیه مکاتبات و استعلامات محاکم دادگستری استان در زمینه پیام کوتاه، ریزمکالمات، مالکیّت، ردیابی و ... که از طریق اتوماسیون با دفتر نظارت بر اجرای اصل ۲۵ قانون اساسی استان گیلان صورت می‌گیرد می‌بایست با محور‌های ذیل منطبق باشد:

- موضوع درخواست فقط در زمینه موضوعات امنیت داخلی کشور و موارد مصرّح در قانون باشد. از قبیل اتهامات جاسوسی، گروهک‌های ضد انقلاب، اقدامات تروریستی، سرقت‌های مسلّحانه و باندی، آدم ربایی، قتل، قاچاق مواد مخدر، قاچاق مشروبات الکی، قاچاق سلاح، قاچاق کالا، ارتشاء، اختلاس و جرایم مالی به تشخیص قاضی.

- درخواست‌های محاکم باید به صورت گردشکار پرونده تنظیم و ارسال گردد.

- برای درخواست‌های پرونده‌های با موضوع اتهامی (مزاحمت تلفنی، توهین، ارتباط نامشروع، زنا) اقدامی صورت نخواهد گرفت.

- تمام درخواست‌ها به همراه گردشکار باید از طریق اتوماسیون و توسط رابطین حفاظت و اطلاعات مستقر در دادگستری‌ها برای دفتر نظارت استان ارسال شود.

- درخواست‌های مربوط به اصل ۲۵ قانون اساسی به هیچ وجه دراختیار طرفین دعوی، وکلا و کارشناسان قرار نگیرد و رأساً تحویل دفتر نظارت نگردد.

- در این راستا موارد مرتبط با اصل ۲۵ قانون اساسی از مخابرات استان درخواست نشود.

- این بخشنامه به رؤیت کلّیه قضات محترم علی الخصوص در دادسرا‌ها برسد. - رییس کل دادگستری و قاضی ویژه ناظر بر اجرای اصل ۲۵ قانون اساسی استان گیلان"

در پاسخ به شکایت مذکور، رییس کل دادگستری استان گیلان به موجب لایحه شماره ۹۰۲۷/۳۴۹۹/۱ مورخ ۱۴۰۲/۲/۲۷ توضیح داده است که:

" ۱- در رد دلیل نخست، باید اشاره شود که مبانی استدلال با موضوع مورد اعتراض ارتباطی ندارد. زیرا قانونگذار در نظام جمهوری اسلامی انطباق قانون مجلس شورای اسلامی با شرع مقدّس و قانون اساسی را بر عهده شورای نگهبان نهاده است. در دستورالعمل مورد اعتراض در واقع شرح اختیار اعطایی از طرف قانونگذار به رییس کل دادگستری بوده است؛ لذا به هیچ عنوان خلاف شرعی صورت نپذیرفته است.

۲- در رد دلیل دوم و سوم، به نظر می‌رسد متقاضی نگاهی جامع و دقیق به اصول قانون اساسی یاد شده ننموده است و همچنین موضوع ماده ۱۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری و ماده ۳۰۲ قانون آیین دادرسی کیفری، قانونگذار موافقت رییس کل دادگستری استان با تعیین مدّت و دفعات کنترل را بر عهده این مقام قرار داده است و مطلبی علی حده از مبانی قانونگذار در دستورالعمل وجود ندارد.

۳- در رد دلیل چهارم، همچنان که اشاره شد دستورالعمل اصولاً مخالفت و مغایرت با ماده ۱۵۰ آیین دادرسی کیفری ندارد، بلکه در راستای این ماده می‌باشد. از طرفی حسب ماده ۷۳ [۷۳۰]قانون جرایم رایانه «هر کسی به طور غیرمجاز محتوی در حال انتقال ارتباطات غیر عمومی در سامانه‌های رایانه‌های مخابراتی با امواج الکترونیکی – مغناطیسی یا نوری را شنود کند به حبس از ۶ ماه تا دو سال یا جزای نقدی و ... محکوم می‌شود.)

قانونگذار در تبصره یک ماده ۷۶ [۷۶۰]قانون جرایم رایانه‌ای داده ترافیک را به شرح زیر تعریف نموده است: «داده ترافیک هرگونه داده‌ای است که سامانه‌های رایانه‌ای در زنجیره ارتباطات رایانه و مخابرات تولید می‌کند تا امکان ردیابی آن‌ها از مبداء تا مقصد وجود داشته باشد.

این داده‌ها شامل اطلاعاتی از قبیل مبداء، مسیر، تاریخ، زمان علامت و حجم ارتباط و نوع خدمات مربوطه می‌شود.» با مداقه در تبصره یاد شده می‌توان گفت داده‌های ترافیک به هنگام جابجایی محتوی ارتباطات رایانه‌ای و مخابراتی به طور خودکار ایجاد می‌شود و کاربر رایانه‌ای تصمیمی جهت تولید آن ندارد بلکه در پی برقراری انجام ارتباطات رایانه‌ای و مخابراتی، سیستم چنین داده‌ها را تولید و ذخیره می‌کند؛ لذا اگر دو نفر با یکدیگر مکالمه تلفنی داشته باشند به صحبت‌های آن‌ها داده محتوا و به مدت صحبت آن‌ها مکان صحبت، فرد مبداء و مقصد زمان مکالمه آن‌ها داده ترافیک گفته می‌شود.

با بررسی قانونی جرایم رایانه‌ای مصوب سال ۱۳۸۸ مشخص می‌گردد قانونگذار تعریفی از «داده محتوا» ارایه نموده است؛ هیات وزیران در مصوبه سال ۱۳۸۹ و آیین نامه ساماندهی و توسعه رسانه‌ها فعالیت فرهنگی، دیجیتال، داده، محتوا را به شرح زیر تعریف نموده است:

ماده یک، تعریف اصطلاحات مندرج در این آیین نامه در معانی به شرح مربوطه به کار می‌رود: الف) محتوا: موارد دیداری، شنیداری، نوشتاری یا ترکیبی از آن‌ها در هر شکل و قالب و ...)

لذا با عنایت به مراتب فوق و مداقه در اطلاق عبارت ممنوعیت کنترل ارتباطات مخابراتی افراد در ماده ۱۵۰قانون آیین دادرسی کیفری که شامل داده محتوا و ترافیک می‌باشد و شرح آن به طور مبسوط بیان شد می‌توان به صراحت اعلام نمود که شکایت متقاضی غیرمدلّل در این خصوص می‌باشد.

در پایان در فراز آخرین درخواست متقاضی که قید نموده شماره تلفن همراه در صورتمجلس را فلسفه ردیابی بیان نمود می‌توان از انتزاعات ذهنی ایشان دانست و عملاً کاربرد‌های فراوان که بر این متصوّر می‌باشد؛ لذا با عنایت به مطالب فوق الذکر می‌توان نتیجه گرفت که درخواست متقاضی فاقد دلیل شرعی و قانونی می‌باشد و دستورالعمل یاد شده مورد اعتراض کاملاً در راستای اجرای قانون و منطبق با آن می‌باشد. "

در اجرای ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری پرونده به هیات تخصصی اداری و امور عمومی ارجاع شد و هیات مذکور پس از بررسی نتیجتاً حسب دادنامه شماره ۱۴۰۴۳۱۳۹۰۰۰۰۰۵۰۵۵۰ مورخ ۱۴۰۴/۱/۱۷ مقرره مورد شکایت را قابل ابطال تشخیص نداد. لیکن از آنجا که شاکی ابطال مقرره مورد شکایت را از بُعد شرعی نیز خواستار شده بود، در اجرای ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض از شورای نگهبان استعلام شد.

قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۶۶۵۹ مورخ ۱۴۰۴/۴/۳۰ در خصوص جنبه شرعی مقرره مورد اعتراض اعلام کرد که:

"رییس محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

باسلام و تحیّت

عطف به نامه شماره ۰۲۰۰۱۶۴ مورخ ۱۴۰۴/۲/۶؛

موضوع دستورالعمل شماره ۰۱/۲۵۱۳/۶۱- ۱۴۰۴/۴/۴ رییس کل دادگستری کل استان گیلان، در جلسه مورخ ۱۴۰۴/۴/۲۳ فقهای معظّم شورای نگهبان مـورد بحث و بررسی قرار گرفت که به شرح ذیل اعلام نظر می‌گردد:

- با توجه به این که کشف جُرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و پیشگیری از وقوع جُرم در قانون اساسی و قوانین عادی بر عهده قوه قضاییه قرار داده شده است، در جایی که کشف جُرم یا کیفر مجرم منحصراً متوقّف بر بعضی از امور مذکور در دستورالعمل باشد نظیر استعلام پیام کوتاه و ردیابی، مادام آن که مزاحَم به امر اهمّی نباشد یا در خصوص مورد شرعاً ممنوعیتی وجود نداشته باشد، اطلاق ایجاد محدودیت‌های مذکور خلاف شرع است؛ البته تشخیص موارد مذکور نیاز به اطلاعات کافی حقوقی و فقهی دارد. مثلاً کسی مزاحمت تلفنی را انجام می‌دهد به حدّی که امکان استفاده صاحب تلفن از آن سلب می‌شود و راهی جز شناسایی مزاحم از طریق مخابرات نیست، رفع این ظلم در صورتی که مزاحَم به امر اهمّ دیگری نباشد بر مسیولین قوه قضاییه واجب است مخصوصاً با توجه به این که بر بعضی از این موارد، عنوان تجسّس صدق نمی‌کند. "

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۴/۸/۱۳ با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۱۰۲/۴۶۶۵۹ مورخ ۱۴۰۴/۴/۳۰ در رابطه با جنبه شرعی مقرره مورد شکایت اعلام کرده است که: «با توجه به این که کشف جُرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و پیشگیری از وقوع جُرم در قانون اساسی و قوانین عادی برعهده قوه قضایِیه قرار داده شده است، در جایی که کشف جُرم یا کیفر مُجرم منحصراً متوقف بر بعضی از امور مذکور در دستورالعمل باشد نظیر استعلام پیام کوتاه و ردیابی، مادام آن که مزاحَم به امر اهمی نباشد یا درخصوص مورد شرعاً ممنوعیتی وجود نداشته باشد، اطلاق ایجاد محدودیت‌های مذکور خلاف شرع است؛ البته تشخیص موارد مذکور نیاز به اطّلاعات کافی حقوقی و فقهی دارد.

مثلاً کسی مزاحمت تلفنی را انجام می‌دهد به حدی که امکان استفاده صاحب تلفن از آن سلب می‌شود و راهی جز شناسایی مزاحم از طریق مخابرات نیست، رفع این ظلم در صورتی که مزاحَم به امر اهم دیگری نباشد بر مسیولین قوه قضاییه واجب است مخصوصاً با توجه به این که بر بعضی از این موارد، عنوان تجسّس صدق نمی‌کند.»

بنابراین در اجرای حکم مقرّر در ماده ۸۷ قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال ۱۳۹۲ مبنی بر لزوم تبعیّت هیات عمومی دیوان عدالت اداری از نظر فقهای شورای نگهبان درخصوص جنبه شرعی مقرّرات اجرایی، اطلاق دستورالعمل شماره ۰۱/۲۵۱۳/۶۱ مورخ ۱۴۰۱/۴/۴ رییس کل دادگستری استان گیلان در حد مقرّر در نظریه فقهای شورای نگهبان خلاف شرع است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال ۱۳۹۲ بطلان آن از تاریخ تصویب اعلام می‌شود.

این رای براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم‌گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.

احمدرضا عابدی

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری